《招标投标法》VS《政府采购法》的适用范围
发布日期：2024-07-01 浏览次数：2480
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两法的背景
1. 世界上其他国家关于「政府采购」和「招标投标」关系的处理
如果我们去考察全球对于「政府采购」和「招标投标」两者之间立法关系的处理，有两种不同的模式。
一种是我们国家的情况，既有《招标投标法》，也有《政府采购法》，是两法并存的情况。经过大量考察，发现我们这种情况是不多见的，在其他国家很难见到。
其他国家是什么情况呢？他们一般只有一部类似《政府采购法》的法律。虽然有些国家，比如埃及、科威特这些国家，他们的立法直译过来的叫法类似于《公共招标法》，但仔细看它的内容，「公共」指的还是财政性资金，从某种意义上来讲，它还是相当于我们的《政府采购法》。
也就是说，这些国家好像并不会为一种采购方式单独出一部《招标投标法》。可能有朋友会问啊，那他们国家「招标投标」相关的内容怎么体现呢？
有的是作为政府采购下面的特殊采购程序，做了单章的规定。还有的是另行做了一些相应的文件、指南，作为补充……总之，模式是非常多的。
由此可见，我们国家两部法律并行，且每部是由不同的国家部委推动起草的情况，几乎是世界上独一无二的。
2. 《招标投标法》的起草背景
《招标投标法》是由国家发改委推动起草的。
国家发改委，在 2003 年之前叫国家计委。我们并不是一个纯粹的市场经济国家，而是计划加市场，其中，计划经济在我们国民经济中的地位是非常高的，意味着国家计委地位非常强。
那么发改委牵头起草的《招标投标法》，它的适用范围也很广。
「以工程为主」，意味着横跨了若干部委，房建与市政工程，有住建部；水利工程，有水利部；交通公路工程，有交通部……虽然这些都属于各个行业的部委来管，但从统筹角度来说，无疑还是国家发改委。
3. 《政府采购法》的起草背景
《政府采购法》是财政部主导推动的。
财政部是有预算的一些相应的工作，通俗来说，「管钱的」。
虽然本来应该是人大在立法，但是人大可能力量不太够，也没有那么多资源，于是往往是委托某个部委进行的。部委资源相对雄厚，对调研、专家等资源也都比较熟，所以部委先起初稿。经由国务院法制办审查（现在已并入到司法部），最后再到人大。
由于这两部法律的历史渊源，它们之间有一定的交叉地带。在实践当中，这些交叉可能会给大家带来比较大的困惑。 1. 工程及其相关的项目，采用招标采购方式，适用《招标投标法》 使用财政性资金的政府投资工程，如果使用招标的采购方式，就适用《招标投标法》，这个问题是比较明确的。 《招标投标法》先出台，明确「境内进行招标投标活动就适用本法」，且对于工程项目作了规定，无论是施工、勘察、设计、监理这种服务，还是跟工程密切相关的货物，都适用《招标投标法》。 而《政府采购法》是2002年出台的，比《招标投标法》晚了两年多。在这部法律当中，也明确指出了，政府投资工程项目，采取招标采购方式的，适用《招标投标法》。如果当时不这么写，很有可能遭到这些部委的强烈反对，也不是很容易成功出台。 所以说，虽然《招标投标法》上面没有明确说「工程」二字，但纵观它的全部内容与实际调整范围，叫它「工程招标投标法」也比较贴切。 2. 如何界定「工程」 既然工程适用《招标投标法》，那什么是工程呢？ 2012 年的《招标投标法实施条例》里强调了一个概念：新、扩、改、装、拆、修，这6个字。 新建、改建、扩建属于工程，装修、拆除、修缮属于跟工程密切相关的，跟这些无关的，就不属于工程建设项目。 这个文件可以说是一个划时代的文件，有了这个规定，大家在招标的实践当中就相对理得比较清楚。 3. 如何界定「货物」 工程的界定清晰了，那么跟工程密切相关的货物是什么意思呢？ 第一个要求，构成工程不可分割的组成部分。工程除了解决质量安全的主体框架之外，还需要很多安装设备来发挥使用功能，这是我们建筑使用的一个很重要的环节。比如中央空调、水处理设备，如果把这些东西抽掉，工程就无法使用了。如果是可活动的电器，跟工程的关系就比较远，不太符合密切相关这个规定。 第二个要求，为实现工程基本功能所必需。比如一些高大上、奢华的设备，可能不是工程必须的，就不符合要求。 第三个要求，设备、材料等。强调了建筑本身所需的设备或者建材，比如混凝土，已经是建筑物自身的一部分了，那肯定是密切相关的东西。 4. 如何界定「服务」 跟工程密切相关的货物我们已经清楚了，那么怎么判断「服务」和工程有没有密切相关呢？ 2012 年的《招标投标法实施条例》也分得非常清楚，这里它强调了一个概念：勘察、设计、监理等服务。 这类服务是直接服务于工程建设的，虽然跟工程后续使用关系不大，但跟施工阶段密切相关，因此也属于工程项下的。 5. 依法不招标的工程，适用竞争性谈判与单一来源采购 政府采购工程，一旦用了招标投标，就不归财政口管了。 如果不招标，在《招标投标法》的逻辑体系里，就可以直接签订合同。但在《政府采购法》体系里，还有一些套路的。2015 年《政府采购法实施条例》出台，非招标的政府采购工程，还得归《政府采购法》体系管，需要依法按照非招标采购方式去处理，比如竞争性谈判、单一来源。 讲到这里，这节课就结束了。这节课给大家分享了一个很有意思的事情，就是政府采购工程这个事情，在两法之间飘过去、抢过来的格局，希望大家通过这节课的学习有所收获
